"La AFIP y la UIF están permanentemente poniendo la lupa en el crecimiento de las compañías desde el punto de vista patrimonial y económico", dice Marcelo Peña, abogado penalista especializado en casos de alta complejidad y de corrupción.
Los principales riesgos que hoy tienen las empresas, sostiene, están relacionados con causas por evasión, lavado de activos y sobornos transnacionales. Para atenuar las responsabilidades penales, agrega, es necesario que las compañías tengan programas de compliance sólidos, que permitan dejar en claro las responsabilidades individuales.
-¿Cuáles son los riesgos penales que tienen hoy las empresas?
-Prima facie que tenés investigaciones penales que están sometidas a organismos de recaudación como la AFIP y la UIF, que están permanentemente poniendo la lupa en el crecimiento de la empresa desde el punto de vista patrimonial y económico. Más allá de que sean prolijas, cuando dan en la tecla con algún tipo de oportunidad económica hay un seguimiento de estos organismos. Hay investigaciones complejas que surgen en jurisdicciones nacionales y federales, como la evasión tributaria, lavado de activos, sobornos transnacionales, que cada investigación tiene su arista.
-En ese sentido tener programas de compliance es fundamental para poder tener las cuentas claras y poder explicar bien de dónde de dónde viene cada peso...
-En las empresas multinacionales que se han radicado en los últimos 10 años en el país uno de los puntos principales es que el programa de compliance no ha desligado responsabilidad penal, pero la ha atenuado exponencialmente, porque justamente vos diste un marco que permite darle transparencia a tu actividad. Entonces, un programa dentro de un ente corporativo que te dé la posibilidad de que estés exento permanentemente en una actividad delictiva o incluso una actividad sospechosa sospechosamente delictiva.
Sin perjuicio de eso, los tribunales han dado siempre una pauta un poco más flexible. No van en forma directa a imputar a las personas jurídicas, sino que han dado la posibilidad de que todo un cuerpo de abogados y contadores y especialistas inviertan esa carga probatoria de demostrar que el origen es lícito. Los tribunales han cedido en los últimos años, no es que en forma inmediata van hacia una investigación compleja es como que se ha cedido ese esa ese panorama. Esa flexibilidad viene de la justicia hoy en día. Ahora si vos tenés en forma directa una apropiación indebida de subsidio, una evasión agravada y no tenés con que justificar, por supuesto vas a tener una investigación.
-¿En qué terminan todas estas investigaciones que inician los organismos y que cuando llegan a la justicia se encuentran con un criterio un poco más laxo?
-Los organismos hacen su trabajo, su actividad de fiscalización, su actividad natural de determinar fehacientemente la transparencia de los fondos, del manejo patrimonial. Lo que sucede es que los organismos impulsan ante la justicia este tipo de investigaciones y las empresas en forma inmediata por sus letrados comparecen como corresponde. Pero después el juez de instrucción o los fiscales van a empezar a observar también si los organismos impulsan luego la investigación. Cambia rotundamente la el impulso de la acción entre que hagan solamente la denuncia o que se presenten como querellante particular con el interés debido de seguir con esa investigación. Hay una diferencia muy importante que parece sutil, pero es muy relevante en la investigación. Los jueces que observan que si un organismo como la UIF se presenta como querellante particular es porque tiene mucho interés en continuar y perseguir la acción delictiva como sujeto pasivo aquí de la persona jurídica. A la inversa, el juez da la posibilidad de buscar algún tipo de avenimiento e incluso hasta cierran con suspensión de juicio a prueba, que es algo muy liviano. Siempre los abogados tenemos que buscar la mejor salida alternativa al conflicto y máxime cuando se tratan de cuestiones económicas. Intentar no llegar a una imputación y a un procesamiento de un directivo de la empresa es el punto principal.
-Hoy las restricciones cambiarias generan preocupación entre las empresas. ¿Qué está pasando en el fuero penal económico?
-El régimen a tener cambiario generalmente culmina en multas y difícilmente termine con un delito más grave como si fuera un lavado de activos. Si, por ejemplo, penal económico tiene más de 20 causas en una semana de dos empresas y ve que de esas la mayoría son de régimen cambiario o evasión simple, van a buscar una salida liviana al conflicto. Lo van a proponer los mismos fiscales a los abogados. El problema es hoy la congestión de que tiene el fuero penal económico. Se está dando un punto neutro que se llama principio de oportunidad.
-¿Hay muchas causas que terminan con juicio o a prueba o con multas no significativas?
-Justamente lo que se busca es en este tipo de delitos inferiores. Hay una gama de figuras penales que generalmente terminan en una etapa intermedia, en un proceso penal sin debate oral. Con estas salidas alternativas, lo que se busca es tanto la descongestión como una posición inferior: multa mínima, un trabajo comunitario o una donación a una institución de bien público. Se abrió un poco el abanico de esa salida alternativa. A veces parece una estrategia pueril, pero permite culminar un proceso penal. Lo que hay que lograr siempre en una mecánica técnica jurídica es intentar ser lo más leve posible para el empresario ingresado un proceso penal.
-¿Qué debe tener en cuenta el empresario para poder sortear estos problemas, más allá de cumplir con la normativa?
-Tener un programa de compliance justamente te identifica en que ya de por sí vas a tener un preparativo para evitar este tipo de conflictos. Un compliance officer trabaja en conjunto con otros equipos, es multidisciplinario, se trabaja con contadores, con abogados penalistas, con abogados externos de la empresa. Y si algún problema se escapa, el compliance officer tiene que pedir un informe de quién es el emisor. Eso atenúa la responsabilidad penal que puede tener el directivo de la compañía.
-¿Creció el interés de las empresas por estos programas?
-Se incrementó principalmente a raíz de la sanción de la ley 27401, que reorganizó la posibilidad de que los empresarios no miren de forma tan liviana a la organización interna. Lo cierto es que incluso con incluso un programa de compliance puede haber problemas penales. Pero esta ley dio la posibilidad de que cada empresario pueda llegar a tener las puertas más limpias.
-¿Qué no debería faltar en un buen programa de compliance?
-Primero que nada un estudio jurídico especializado. Nosotros el año pasado nos aliamos con el estudio de Roberto Durrieu (hijo) con quien ofrecemos un programa multidisciplinario, articulado con cada uno de los representantes legales de la empresa. Hay que mapear cada movimiento que pueda realizar el empresario y no se le debe escapar al oficial de compliance este movimiento de saber articular cada conducta y tener conocimiento con cada profesional. Los empresarios tienen que tener siempre una organización interna ideada y alineada a esa estructura y esa organización con un programa de compliance. Yo creo con eso en las empresas van a tener siempre cubiertas mínimamente las posibilidades para no ingresar en un proceso penal.