"Hasta el momento, los tribunales han sido renuentes en reconocer la 'clientela' a quien tiene la obligación de comercializar o representar una marca de terceros", explica Augusto Van Thienen. director académico del Instituto CEDEFlaw. La discusión -prosigue- en torno a este tema es ciertamente circular y muy parecido al “Teorema del Huevo o la Gallina”. ¿El cliente viene por la marca o la marca crece por los clientes?
En este debate el caso Diageo sienta un precedente muy importante pues el tribunal le reconoce al distribuidor la posibilidad de ser compensado por este rubro.
"Ahora bien, lo más grave del fallo es que la clientela debe compensarse en cualquier supuesto. Esto quiere decir sea el contrato a plazo fijo o sin plazo o que el contrato se rescinda con o sin culpa. O sea, en cualquier supuesto el distribuidor tendría derecho a ser indemnizado por los beneficios significativos generados por la clientela", explica el especialista, docente en la Florida International University (USA), estado donde actualmente reside.
Van Thienen aclara dos cosas. La noción de “clientela” puede responder a dos hechos:
(1) los clientes nuevos introducidos por el distribuidor y/o
(2) las mayores ventas generadas por el distribuidor sobre los clientes actuales.
O sea, lo que se indemniza es el beneficio económico que se apropiaría la dueña de la marca (Diageo) luego de terminada la relación de distribución. No parece justo que alguien se adueñe del beneficio generado por otros.
-¿Cómo se calcula?
- El fallo es muy llamativo en este punto, dice el académico, pero coherente con la jurisprudencia de nuestros tribunales. "Fija un criterio bastante poco científico y mucho más cerca de la fórmula de los 'Cinco Dígitos Oscilantes'. El juzgado entendió razonable compensar el 40% del beneficio bruto del distribuidor tomando como promedio la ganancia bruta de un período determinado. La pregunta de fondo es por qué el 40% y no el 20%. Por qué el 40% y no 50%. No lo sabemos. Así, lo justo para el juez puede resultar arbitrario por la falta de base científica del cálculo indemnizatorio", manifestó.
-¿Para usted cuáles son las consecuencias de este precedente?
- Son muchas y muy malas. En primer lugar este fallo podría aplicarse no sólo a los contratos de distribución pactados con anterioridad a la reforma del nuevo Código Unificado, sino también a aquellos firmados desde su entrada en vigencia generando mayor incertidumbre a los operadores del mercado. En segundo lugar genera en el distribuidor un fuerte incentivo al incumplimiento alentando conductas oportunistas. En efecto, sabiendo que la clientela será compensada está claro que terminar la relación contractual puede llevar a fuerte especulación e incentivar conductas oportunistas del lado de los distribuidores, máxime cuando los tribunales tarifan la salida en un 40% del beneficio bruto.
El caso que estamos comentando tenía una relación de 12 años lo que confirma esto que digo poniendo en evidencia que el negocio de distribución no pasa por generar la “clientela” solamente, sino por desarrollar una marca y un servicio, esto significa, generar un “market share”. Incentivar la terminación del contrato para apropiarme del valor “clientela” es poner la relación de distribución patas para arriba. (GL)
viernes 21 de octubre | 2016
Atención distribuidores (y distribuidos): fallo reconoce la indemnización por clientela (el caso Diageo)
Un fallo contra la firma dueña de las marcas Johnny Walker, Baileys, Smirnoff, JB, Guinnes, entre muchas otras, estableció que la empresa debe indemnizar a un distribuidor por la generación de nueva clientela. Detalles de una sentencia polémica en la mirada de Augusto Van Thienen (foto), profesor de derecho empresario, contratos e impuestos.